北京交通大学三年级学生小雨(化名)碍于情面替同学参加考试，结果被学校开除。他不服学校的处分，向北京市教委申诉被驳。他一纸诉状将市教委告到法院。14日，西城法院开审此案。在庭审中，小雨的代理律师周泽说，学校作出的开除学籍处分，在某种程度上剥夺了小雨的受教育权利;而市教委代理人认为，替考是一种严重的作弊行为，虽然小雨平时表现较好，但这并不能抵消他的违纪行为，学校作出的开除学籍处分，没有剥夺学生的受教育权，而是行使学校的管理职能。据了解，小雨已经报名参加了高考复读班，准备参加高考。

　　这样的消息，最近几年来，时常见诸报端，其基本的情节相似，而争议点，也集中在“开除是否剥夺受教育者教育权”这一问题上。

　　按照大学的校规，因考试作弊而被开除，应无争议，就是国外大学，也是如此。那么，为何在我们这里，作弊被开除，却是一个涉及受教育权的争议话题呢?这就要分析我国的基本教育制度和学校管理制度了。

　　在国外大学中，都有通过立法机构审议通过、具有法律效力的《大学章程》，这是大学的办学“宪章”，所有的校规都必须按照《大学章程》制订。而反观我国大学，虽然1999年实施的《高等教育法》明确规定，大学必须有大学章程，但到目前为止，没有一所大学有真正意义的《大学章程》，学校的校规，由此行政色彩很强，也十分随意。在不同阶段、不同环境下，对于同样的违法“校规”的行为，惩处力度却不相同，比如，在上个世纪90年代之前，有的高校对作弊，最多是记过处分，且记过处分，在离校时撤销，而后来才随着对作弊现象的重视，加大处罚力度，而为何加大，加大到何种程度，也没有通过师生的讨论、听证，而是由行政机构单方面决定。这种校规，遭遇争议，几乎不可避免。

　　我国大学管理，还有两个明显的困境。一是虽然学生在高考时可填志愿选择大学，但事实上，学生并没有选择权，不能在拿到录取通知书之后做自由的双向选择，而只能按国家教育考试——高考的分数高低，被动地被大学录取。学生和学校之间的关系，是法律上的“行政许可”关系，学校对于通过高考录取的学生，必须承担保护他的受教育权的法律责任。而国外大学，实行自由申请入学制度，学生和学校的关系是契约关系，学生违反契约规定，学校当然可以不履行契约，比如开除学生。

　　二是如果一名学生在求学期间被退学或者开除，几乎就等于被剥夺受教育权。表面上看，这个学生被开除之后，还有机会再重新参加高考，还有接受高等教育的机会，但是，如果在大四、大三被开除、退学，必定导致三、四年的青春时光浪费，同时，他还会背上被处分的名声，重新复习高中内容。参加高考，能不能通过高考，被高校再次录取还是未知数。与我国这种管理不同的是，国外高等教育普遍实行自由转学制度，也就是说，一个学生因各种原因被学校淘汰之后，他有机会申请、转到其它大学就读，一所大学的开除，并没有导致这名学生失去接受高等教育的机会。我国的这种管理制度，本质上造成了淘汰、退学、开除成为敏感事件，学生退出机制严重不健全，矛盾重重。

　　对于小雨来说，假如我国高等教育也有这样的制度，那么，他是可以接受契约规定，心甘情愿被处罚的，同时，他被北京交大开除后，是可以用过去三年的大学学习表现，再去申请一所普通大学，或者高职高专的，其学分也得到认可。根本不必回到高考体系，再高考，再从大一开始重头来过。

　　所以，解决这一难题，就有两个选择，其一，大学通过立法程序，制订《大学章程》，在《大学章程》框架内，制订师生接受的校规;同时，大学建立自由申请入学制度和自由转学制度，给学生在教育过程中选择教育的权利。在这种环境之下，再严格执行校规，就没有这样的法律纠纷。其二，如果大学没有依据有法律效力的《大学章程》办学，我国大学也没有自由申请入学制度、自由转学制度，必须谨慎地使用“退学”、“开除”手段来惩罚学生——在自由申请入学制度、自由转学制度没建立起来之前的相当长时间里，大学都应该依法保障学生的受教育权，而不能简单地将《大学章程》合法化，就可把开除学生合法化——尤其是行将毕业的学生，这难以达到法律的效果，只能增加学校对学生不负责的负面形象。

　　从目前情况看，我国大学没有自由申请入学制度和自由转学制度，也没有大学章程，因此，对学生动辄开除，是不合情理，也涉嫌剥夺宪法赋予每个公民的受教育权的。这与是否严惩作弊无关。大学如果要严厉处置作弊学生，当务之急，不是拿起开除武器，而是反思自己为何一直没有《大学章程》违法办学到现在，着手立即制订并通过立法程序颁布《大学章程》，同时，建立高等教育市场机制，允许学生可自由选择大学、可随时可转出大学。在这种环境下的严惩，才是对受教育者真正负责，也让公众信服的。